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del fallo “P., L. y otros”. Sobreseimientos. JI 20/162.
(Fallo
YouTube)
Hace
unos meses 10 personas subieron a YouTube una película, completa,
con su nombre original, sin modificar nada, al contrario nombrando y
respetando en su totalidad la "obra", por lo cual la
titular de los derechos de propiedad intelectual inicio la demanda
contra 10 particulares y Google (por ser propietaria de YouTube).
En
esta situación es considerable que YouTube tiene un sistema para
realizar denuncias, sobre contenidos que violen la propiedad
intelectual, y de esa forma dar la baja de dichos contenidos, pero en
favor de YouTube, el principal negocio (y por el cual fue realizado
el servicio) es compartir vides de formato "casero", y
mantiene políticas dentro de la empresa para dar la baja de esos
contenidos, por fuera de YouTube también, mediante la notificación
y bajada automática del contenido, con la notificación al usuario
que cometió la infracción, como marcáramos anteriormente (aunque
tengo mis diferencias con el sistema, este es el implementado).
En
esta situación es que se encuentra la productora del Film Un Cuento
Chino, y realizo la correspondiente denuncia por infracción a la ley
11723, y los particulares se debían enfrentar a penas de prisión
(conforme el artículo 71 de la ley que remite al artículo 172 del
código penal) de un mes a 6 años.
ARTICULO
172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el
que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos
títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando
bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño.
Hasta
aquí un análisis legal, indica que las personas que compartieron
esta película deberían enfrentar una pena de privación de la
libertad, (o por lo menos tener una condena penal), dado que las
pericias indicaban que esas personas compartieron en YouTube ese
contenido, y que Google también sería responsable por no contar con
una debida diligencia en retirar dicho contenido (esto es lo
solicitado por la productora)
En
buen momento llega este fallo, pero con muchas dificultades para
entenderlo y por ello estas líneas.
El
fallo en cuestión sobresee a las 10 personas y a la empresa, en
carácter general, a la falta de comercialización y de una ganancia
monetaria, tanto de las personas como de la empresa. Esto nos da que
pensar en un uso libre de la obra (lamentablemente se queda a mitad
de camino), un poder compartir de forma legal y un mayor acceso a la
cultura por parte de personas que no tienen la posibilidad económica
de llegar a esa u otra obra, sea una película o un libro, música,
etc. Vamos a analizar el texto paso por paso.
"En
cuanto a la acción de los usuarios que subieron la película,
resaltó que el propio Ministerio Público ha sostenido que serían
pasibles de responsabilidad penal en los términos de la ley 11,723
ante lo cual el archivo dispuesto resultaría injustificado, por lo
que propició la prosecución de la investigación y su
individualización" , este es el pedido de sanción penal
solicitada por la productora, fundamentando en la causa
"www,taringa.net y otros", a mi humilde entender la
tecnológico, tanto YouTube como Taringa son webs diferentes en el
funcionamiento, y como en Derecho Penal la analogía no esta
permitida, este fundamento cae por su propia naturaleza. Confundir
una web de enlaces (con un servidor propio, que permite almacenar
contenido) con una que el contenido es generado por los usuarios
solamente en formato video es muy distinto, y así lo entendieron los
jueces en este fallo. No voy a profundizar en esta cuestión, dado
que el fallo no es sobre Taringa.
El
control de contenidos solicitado por la productora dice que debería
ser antes de publicarse el video (ex ante), violando la libertad de
expresión de todos los usuarios que suben su material a YouTube.
Como es sabido, muchos de los videos son procesados y demoran un
tiempo en subir, con lo cual este pedido podría ser interpretado
como cumplido, pero el principal inconveniente es que ese control no
lo realiza la justicia, sino la propia empresa que controla (además
de algunos casos de propiedad intelectual), que no se cometan
ilícitos como distribución de pornografía infantil, por citar un
ejemplo.
A
consecuencia de ello, YouTube informa que posee a todos los usuarios
que suben dicho material registrados en una base de datos (que esa
base de datos debería estar registrada en la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales), y que la realización de denuncias
por distintos tipos de violaciones a cualquier norma legal debe ser
posterior a la publicación de los contenidos, dada la libertad de
expresión de todos los usuarios. Cabe destacar que para reproducir
dicho contenido, no es necesario estar registrado ningún usuario, su
acceso y funcionamiento es totalmente gratuito para el usuario que
desea ver cualquier contenido de YouTube.
La
productora, ataca a la empresa diciendo que es documentado que su
plataforma genera infracciones a la propiedad intelectual, con un
conocimiento efectivo de la problemática que ello conlleva y que la
empresa tiene capacidad efectiva para admitir y remover el contenido
que viola derechos, dado que eliminaron a voluntad los contenidos
denunciados. Esto trae aparejado la intencionalidad de demostrar una
capacidad técnica efectiva en la selección y bajada de material que
violaría la propiedad intelectual, para que la empresa (YouTube)
controle todo el material que sus usuarios suben, de esa forma
controlar todo el contenido y discriminar que contenido es legal y
que contenido no lo es, y no puedan alegar una incapacidad técnica
de control de contenidos previo a su publicación y su posible baja.
Esto es claramente ilegal, dado que no solo de violaría la libertad
de expresión de la personas (usuarios) sino que se violaría un
principio clásico en Internet como es la Neutralidad en la Red, dado
que el trato de todos los paquetes (información) serían controlados
y discriminados, es decir no tendrían un trato igualitario, en
relación con todos los servicios que ofrece Google.
Otro
error en el planteo de la cuestión en sede penal, es que la obra no
sufre modificación alguna, sino por el contrario, hasta en el
buscador de YouTube se encontraba la película con su título
original y con acceso libre, gratuito y al publico en general; con
ello demostraban un perjuicio importante en su patrimonio y un
beneficio indirecto (por venta de publicidad, por ejemplo) a YouTube
y dicho accionar es pasible de la sanción indicada en el artículo
71 de la ley 11723 que mencioné anteriormente. Por ello el
Ministerio Público identifica a los 10 usuarios que habían subido
la película Un Cuento Chino.
El
Juez Gustavo A. Bruzzone (con buen tino), analiza estas cuestiones
planteadas y dice:
las
características del funcionamiento de YouTube hacen imposible el
análisis de cada contenido que los usuarios suben de forma previa, y
es por ello que la verificación de contenidos debe ser posterior a
la publicación (lamentablemente hace silencio sobre cuestiones de
derecho), que su finalidad es legal (por subida de videos de origen
casero, familiar, etc), por ello que YouTube no debe ser responsable
penalmente como "garantes" o como participes necesarios
(como fue Taringa) de acciones delictivas o ilegales.
En
este momento es cuando el Juez realiza una manifestación excelente y
por ello es trascripta de forma textual:
"El
sitio Web cuya responsabilidad la querella (la productora) pretende
criminalizar, que reproduce videos on line, esto es, presta un
servicio de intermediación para subir contenidos y su característica
esencial para socializar información cultural a nivel mundial le
otorgan una condición destacada. Esto pone en evidencia que, si bien
nos encontramos frente a una "actividad riesgosa", pone los
beneficios mencionados precedentemente en la difusión y promoción
de contenidos culturales, es aceptada como riesgo permitido".
Haciendo
una fundamentación que el riesgo que introduce en la sociedad
(YouTube) es menor al grado de beneficio que introduce, para aclarar
esta cuestión (Teoría del Riesgo), es claro el ejemplo que los
automóviles generan un riesgo para las personas, pero en razón de
los beneficios que genera, dicho riesgo es aceptado por la sociedad.
Con esto da como resultado que la responsabilidad sea siempre
posterior y no anterior como pretendía la querella y que el titular
de los derechos debe poner en conocimiento a YouTube que esos
contenidos son ilícitos, para ello debe individualizar el contenido
(es decir informar la URL) que puede lesionar o restringir sus
derechos.
Otro
pasaje crucial en el fallo y aquí se encuentra la mitad de una
victoria para quienes defendemos la cultura libre:
"No
podemos olvidar que nos encontramos en el contexto de una causa
penal. Si la cuestión es polémica en sede civil, resulta claro que
la responsabilidad objetiva por el peligro de la cosa, que podría,
eventualmente, acarrear responsabilidades civiles conforme el
artículo 1113 del Código Civil, no puede ser importada al derecho
penal".
Aquí
el Juez hace una entrada en el ámbito a la punibilidad del artículo
71 de la ley 11723, en la cual retira de plano y separa dicha
responsabilidad civil del fuero penal, para luego dictar el
sobreseimiento de los 10 usuarios, resaltando que el artículo 71 de
la ley 11723 prevé la acción quien "de cualquier manera y en
cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que
reconoce esta ley", además es claro "que la descripción
genérica de lo que se prohíbe encuentra relacionada con la estafa"
dado que el artículo 172 del Código Penal se encuentra en el Titulo
VI "Delitos contra la Propiedad" Capitulo IV "Estafas
y otras Defraudaciones" y se requiere un ardid o engaño para
tener una "ventaja" económica frente al perjuicio que
tiene la victima, es claro que ello en estos casos no ocurre, porque
ni Usted lector o yo pagamos a los usuarios o a YouTube y dejamos de
pagar la entrada de cualquier cine (si tuviéramos ganas, tiempo,
dinero etc).
Por
ello, el Juez es claro al decir:
"En
realidad de lo que se está hablando es de supuestos beneficios
indirectos y eventuales de Google, pero en ningún caso de un
desplazamiento patrimonial (para cuadrar en estafa) de P. F. S. A.
(la productora), provocando deliberadamente bajo los términos del
artículo 172 del Código Penal. El perjuicio que se ha traído a
consideración no es una afectación por un deslazamiento económico
como exige la figura, sino, en todo caso un lucro cesante por las
sumas que, en base al derecho de autor, se habrían dejado de
percibir por el acceso gratuito habilitado. Dicha cuestión
encontrará eventualmente amparo por otra vía (la Civil), pero de
ningún modo satisface las exigencias del tipo penal para dar por
configurada una acción delictiva por parte de los usuarios que
subieron la película".
En
pocas palabras, la acción no constituye delito alguno. Y los
restantes Jueces (Mirta L. López González y Rodolfo Pociello
Argerich dan por sentado los fundamentos, concluyen y resuelven en la
inexistencia del delito.
Conclusión.
Esto
es la confirmación que la ley 11723 se encuentra ya muy vetusta al
tipo de sociedad que hoy día existe, vive y se desplaza junto con el
derecho y las normas, por ello los jueces tienen que hacer
jurisprudencia que interprete de una nueva forma dicha norma, los
doctrinarios y activistas de la cultura libre son incansables e
incuestionables creadores de fundamentos para los jueces, ahora es
turno que los legisladores tengan presente esta problemática y dejen
de lado las presiones económicas para dar motivo a una nueva ley de
propiedad intelectual en la que se incluya el poder compartir, usar y
trasmitir contenidos sin violar ninguna ley.
En
este fallo vemos que la responsabilidad penal quedó vacía de
contenido para poder aplicar a un caso muy "común" en la
vida de muchas personas, pensemos que se estaba jugando la libertad
de 10 personas durante (como máximo) 6 años.
Ahora
nos vemos motivados para continuar hasta que en la sede civil, estas
sanciones no sean aplicadas y (por ejemplo) una biblioteca pueda
realizar digitalizaciones de un libro para compartir con quien lo
desea, sin importar el costo que tenga ese libro o el espacio que
tendría para almacenarlo en forma física.
Continuemos
por esta senda.
Rodrigo
S. Iglesias.
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